Dalla storia di Roma alle origini della società civile by Luigi Capogrossi Colognesi

autore:Luigi, Capogrossi Colognesi [Capogrossi Colognesi, Luigi]
La lingua: ita
Format: epub
Tags: Diritto, Il Mulino/Ricerca
ISBN: 9788815142184
editore: Societa editrice il Mulino Spa
pubblicato: 2008-10-14T22:00:00+00:00

3. Una storia delle società progressive

In verità, oltre al diritto romano che ne costituirà, insieme alle istituzioni anglosassoni, l’asse centrale, ai modelli ricavati dall’Antico Testamento, ad alcuni riferimenti al mondo mussulmano, la vasta ricostruzione mainiana della genesi e dell’evoluzione del diritto non si avvarrà di molto altro materiale. Tra questo vi sono però situazioni e figure ricavate dal mondo greco: e ad esse, nell’interpretazione datane da Grote, si fa riferimento proprio per affrontare il primo quesito intorno alla genesi del diritto[19]. Maine si volge infatti alla profondità storica costituita dai poemi omerici ed al ricordo, in essi, della primitiva regalità da cui promanerebbero le più antiche forme di manifestazione del diritto costituite dalle sentenze giudiziarie ed evocate dal plurale themistes. La pronuncia sovrana ispirata dalla divinità – la Themis – escluderebbe pertanto che il fondamento originario della legalità sia da rintracciarsi, secondo i dettami della Scuola storica, nella consuetudine, o, secondo le coeve concezioni del diritto di Austin, in un comando positivo del sovrano[20]. Affermando che la sentenza anticipa la legge, Maine [1861, 6 s.; 1998, 7 s.] effettua un vero e proprio capovolgimento dei termini in cui da più di un secolo si era svolto il dibattito sul fondamento del diritto.

Il superamento di questo stadio primitivo, a sua volta, sarebbe stato reso possibile o agevolato da un evento particolare a poche società, che consiste nella fortunata combinazione di alcuni fattori intervenuti nei momenti opportuni: solo dove queste combinazioni si sono di volta in volta verificate, si sarebbe realizzato lo sviluppo delle istituzioni sociali e delle forme giuridiche sino ai livelli più alti[21]. La prima tappa di questa ulteriore evoluzione riguarderebbe ancora un insieme di fenomeni spontanei, sostanziatisi nella formazione di regole consuetudinarie sotto il controllo di aristocrazie, sostituitesi alla regalità arcaica.

Da allora Oriente e mondo greco-italico sembrano imboccare due strade diverse. Alla preminenza di ceti sacerdotali e di una monarchia di natura divina in Oriente, fa così riscontro, in Occidente, in concomitanza con il tramonto della regalità e dell’insieme di themistes da essa derivanti, lo sviluppo delle aristocrazie, passate a controllare i processi di produzione e conservazione del diritto. Non potendo però esse più legittimare le loro decisioni sulla base di una loro origine divina, ridurranno il loro ruolo alla conservazione ed al controllo delle norme, che tendono così ad assumere un carattere consuetudinario. Si tratta di un ruolo tuttavia non marginale, giacché da tali conoscenze saranno esclusi tutti gli altri membri della comunità [Maine 1861, 9 ss.; 1998, 9 s.]. Di lì, almeno in Occidente, la successiva svolta sotto la pressione popolare, con la redazione scritta e la pubblica conoscenza di queste consuetudini, attraverso le prime codificazioni [Maine 1861, 16 s.; 1998, 16]. Essa segna anche la cesura tra questa prima fase ed una successiva, in cui invece interviene una serie di fattori di carattere culturale, rispetto a cui Maine mette a fuoco i tre meccanismi che, in successivo ordine di tempo, rendono possibile l’evoluzione del diritto: la legislazione, che ho ora richiamato e che costituisce lo spartiacque tra la prima fase e quella successiva, la finzione legale e l’equità.

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